法舟原创：职务侵占犯罪相关问题的思考
文/江苏法舟律师事务所 李天奇
随着我国法治建设的不断推进，法律调整的财产型犯罪的领域和层面不断扩展和变化，社会生活中的新类型的职务侵占类纠纷越来越多的诉讼的形式表现出来。虽然刑法第271条对职务侵占罪进行了明确的界定，但在司法实践中，如何准确的认定此类犯罪还是存在了不少争议，尤其是有关职务侵占罪主体方面司法裁判也不相统一，为此，有必要对此类犯罪的主体方面做进一步探讨。
一、一人公司股东能否成为职务侵占罪的主体
一人公司，又称独资公司（但不同于独资企业），即公司的全部出资或全部股份由仅有的一人股东持有并经营的公司。在一人有限责任公司中，只有一个自然人股东时，出资股东侵占公司财产的行为能否构成职务侵占罪，值得探讨。
一种观点认为此情形不构成本罪：
例1：季晓艳犯职务侵占罪二审刑事裁定书（（2014）锦刑二终字第00025号）
本院认为：一人公司股东使用公司财产应实质理解为对自己的财产行使权利，该行为不存在侵害其他股东权益的可能性，公司占有财产的利益归属和股东占有公司财产的利益归属均是股东个人。其次，作为一人公司的唯一股东，其对公司资金的支配行为是一人公司的法律制度赋予一人股东的权利。故其不能被纳入职务侵占罪的犯罪主体范畴。
另一种观点认为构成职务侵占罪：
例2：黄某甲职务侵占罪二审刑事判决书（（2014）抚刑二终字第60号）
本院认为：一人有限责任公司的财产仍应和多数股东设立的有限责任公司一样，公司拥有自己独立支配的财产，公司的一切财产都属于公司本身而不属于股东。公司的财产由股东出资的财产和公司经营过程中积累的财产组成，公司一经成立，公司的财产即与股东个人的财产脱离，并不是公司是一人投资，公司的一切财产就是一人私有的财产。
笔者认为，一人公司股东可以成为职务侵占罪的主体。我国刑法规定的职务侵占罪主体，是公司、企业或者其他单位的人员。这里的公司包括受公司法调整的一人公司，作为一人公司的股东并未排除在职务侵占罪的主体范围之外。是否作为一人公司的股东，并不影响其符合职务侵占罪的主体地位。虽然公司法为防止股东对公司法人独立地位的滥用，还规定了股东为逃避债务严重损害公司债权人利益，应当对公司债务承担连带责任的公司人格否认制度。但公司人格否认制度也不能阻却公司股东构成职务侵占罪的成立。如果基于非法目的将公司财产转移给自己或者他人，必将损害公司债权人利益和社会交易安全，亦具备刑法规制的社会危害性。
二、个体工商户、个人合伙员工能否成为职务侵占罪的主体
《个体工商户条例》的相关规定，到工商行政部门依法登记，经核准登记领取营业执照后，成为个体工商户。个体工商户的经营所得，如果是个人经营的，归个人所有；如果是以家庭经营的，即归家庭所有。个体工商户是以个人所有的或者家庭所有的财产对外承担责任。行为人实施非法占有财物的行为不是对单位财物的侵犯，侵害的是个人的财产利益。不属于职务侵占罪主体中的“其他单位”。在司法实践中，个体工商户雇佣的工人，采用类似职务上的便利，侵占了其合法财物的行为，应根据具体情况以盗窃罪或者侵占罪处理较为合适。
个人合伙指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。它区别于单位，只是非法人组织中的一种表现形式。合伙经营获取的利益是属于每个合伙人。合伙经营产生的债务，每个合伙人则要承担无限连带责任，即所谓利益共享，损失共担。此外，在法律诉讼地位中，个人合伙的所有合伙人均为共同诉讼人。尽管个人合伙可以起字号，但实际上其不是独立的诉讼主体，其所拥有的财物实际上就是个人的财物。因此，个人合伙不能被认定为职务侵占罪主体中的“其他单位”。
三、建筑施工企业挂靠经营的项目经理非法占有单位财物是否构成职务侵占罪
挂靠是指无资质或资质低的工程建设企业（挂靠方），通过与具备相应资质的工程建设企业签订挂靠合同，借用有资质或资质高的工程建设企业（被挂靠方）的名义，承揽工程并向其缴纳管理费用的情形。近年来，挂靠经营的项目经理，利用职务上的便利，将工程款、农民工工资、材料款占为己有的行为屡见不鲜，但由于挂靠的项目经理与被挂靠的工程建设企业之间并无形式上的劳动合同关系，司法机关未作出有罪判决。
一种观点认为此种情形不构成职务侵占罪：
例1：董某某职务侵占罪一审刑事判决书（（2016）陕0116刑初第310号）
本院认为：被告人董某某以陕西三某某实业有限公司名义与陕西鑫某某建设工程有限公司签订内部承包合同，约定其公司承包陕西鑫某某建设工程有限公司的“宁陕县棚户区改造工程”，经济实行独立核算，自负盈亏，并向陕西鑫某某建设工程有限公司支付管理费，故两公司之间实质属挂靠关系，系平等主体之间的经营关系，不符合我国刑法关于职务侵占罪主体的规定。
一种观点认为此行为构成职务侵占罪：
例2：程培根职务侵占一审刑事判决书（（2018）京0114刑初469号）
法院认为，关于被告人及其辩护人所提程培根与恒生恒业公司在该项目中是挂靠、其不是该单位员工、不具备员工职务、未利用职务便利、对工程款享有合法所有权、不构成职务侵占罪的意见，被告人程培根以授权方式获取恒生恒业公司职员身份，对外行使项目经理职务，负责承包合同签订、现场施工管理、与甲方代表接洽工程进度和质量、从甲方公司领取工程结算款等工作，应认定其在涉案工程中具有恒生恒业公司人员的主体身份，符合职务侵占罪的构成要件。
在建设工程领域中，被挂靠施工企业通常会以内部承包或者授权委托的方式，授权被挂靠人以项目经理的身份持有其公章、资质证书等相关证件与建设单位签订工程承包合同。投标文件、甲乙双方签订的合同、结算等证据都表明挂靠人是以项目经理的身份代表建筑施工企业所作出的民事行为。因此，项目经理实质上是履行或从事建筑施工企业授权的相应职务行为，可以视为被挂靠企业的人员。
虽然挂靠经营的项目经理对承包的项目“自负盈亏”，所“侵占”的财物最终所有权归属于自己，是承包工程项目的“合理利润” ，即不存在侵占被挂靠施工企业的财物，但是发包单位基于与被挂靠单位间签订的《建筑工程分包协议》将工程款交付于被挂靠单位，意味着工程款在工程完工清算全部结束前其所有权属于被挂靠单位，而非项目经理个人或挂靠者。如果行为人侵犯了这部分利益，即侵犯了被挂靠施工企业的财产。
因此，笔者认为，若挂靠经营的项目经理利用自己项目管理工作之便，有上述侵占行为，且已经将债务转嫁给被挂靠施工企业或者侵占了被挂靠企业的财产利益的，认定为职务侵占罪；若仅据为己有，但并未将债务转嫁给被挂靠施工企业的，则不应认定为职务侵占罪。
四、公司股东非法占有他人股权是否构成职务侵占罪
公司投资者和终极控制者的股东权利是股东的一项重要财产权利，近年来关于侵占股权的行为定性的股权纠纷愈演愈烈。
一种观点认为侵占股东股权行为构成职务侵占罪：
例1：龚友门、龚某甲犯职务侵占罪一审刑事判决书（2015）温苍刑初字第4号）
本院认为：从客体方面分析，股权表面上看是属于股东的个人财产，侵占股权不会改变公司独立的法人财产权。但事实上股权的价值除了表决权、经营权等权利之外，更大的价值在于股权对应的属于公司管理支配下的财产。按现代公司法理论及法律规定，股东个人将资产交给公司后，该财产与股东个人脱离，股东个人不再对该财产享有支配权，而公司作为具有虚拟人格的法人实体，对股权相对应的财产享有独立的支配权。因此，股权应当属于公司的财产，属于刑法上“本单位财物”的范围。故股权可以作为职务侵占罪的犯罪对象。
一种观点认为侵占股权行为不构成职务侵占罪：
例2：李某某职务侵占罪一审刑事判决书（2016）黑0321刑初15号
本院认为：职务侵占的对象是本单位的财产，而侵占合伙人的股权，并非本单位的财产，也就是说，如果将股权视为广义上的财产，广源公司以合伙人的身份入股鑫达煤矿，广源公司在鑫达煤矿的股权也是广源公司的私有财产，如果侵占，也是侵占他人财产，而非本单位鑫达煤矿的财产，何况李某某在广源公司并没有任何职务。综上，对于职务侵占罪的犯罪构成要件，必须达到完全符合，缺一不可，即本案被告人李某某只要不具备职务侵占犯罪的犯罪构成要件之一，便不构成本罪。
笔者赞同第二种观点，从职务侵占罪的构成要件看，犯罪对象必须满足“本单位财物”这一要件，股权不属于单位财产。首先依据公司法，股权不是指股东的出资财产，而是公司成立后股东和公司分别享有的法定权利，股权是公司的法人财产权存在的基础，股东拥有股权的同时，公司也拥有了法人财产权。
其次，股东从投资那一刻起，其资产就转移给公司，作为公司独立的财产而存在。公司获得上述财产的所有权，股东因此获得股权，并丧失对前述财产的支配。最后，无论公司内部股权份额怎样变动，各个股东所持股份的比例如何增减，公司原本的出资是不变的。因此，非法侵害公司内部其他股东股权的行为，受到损害的主体是股东，也就是说只有股东的财产权遭受损失，单位财产在整体上并没有因此而减少，公司的财产权并没有因此受到侵害，故不能认定为本罪。
结语
职务侵占罪一种典型的身份犯，职务侵占罪主体认定的关键不是单位的性质，而是看行为人从事的工作是否属于“职务行为”。而本罪客体是复杂客体，包括公司、企业或其他单位的财产所有权。在产权组织结构包含有多种性质经济成分的情况下如何正确认定公共财产，这对于在司法实践中对于职务侵占罪的正确定位具有十分重要的意义。
往期回顾
作者
简介
李天奇
中国刑事警察学院学士，中国政法大学硕士。办理了多起涉众经济、涉毒、涉黑等重大、疑难、复杂的刑事案件，积累了丰富的理论和实践经验。
法舟刑事辩护团队是无锡市优秀刑辩团队，团队成员包括多名优秀资深刑事律师、多名公检法离职人员，理论功底深厚、实践经验丰富，办理了大量经典及有影响力的无罪、轻判、改判案例，具有良好口碑。